Der Werkunternehmer unterliegt der Warnpflicht gemäß 1168a Satz 3 ABGB, wenn für ihn erkennbar ist, dass das Gewerk aufgrund eines untauglichen Stoffes bzw. einer unrichtigen Anweisung des Werkbestellers misslingen wird. Kommt der Werkbesteller der Warnpflicht nicht nach, wird er nicht nur schadenersatzpflichtig, sondern er verliert in der Regel auch seinen Werklohnanspruch (RIS-Justiz RS0022124). Den Werkunternehmer trifft somit die Preisgefahr und führt diese zum Verlust des Entgeltanspruchs, wenn das Werk wegen der Warnpflichtverletzung unbrauchbar ist (6 Ob 15/14 w).
Der Oberste Gerichtshof hat nun jüngst (1 Ob 164/22g) den Verlust des Werklohnanspruchs dahingehend konkretisiert, dass sich bei teilweiser Unbrauchbarkeit des Werks infolge Warnpflichtverletzung der Verlust auf den unbrauchbaren Teil des Werks beschränkt, sofern das übrige Gewerk brauchbar ist.
In der einschlägigen Entscheidung wurde die Werkunternehmerin mit Heizungs- und Sanitärinstallationen sowie Brandschutzmaßnahmen beauftragt. Ein Teil des Auftrags umfasste die Errichtung einer elektrischen Warmwasserbereitung, woraufhin die Werkunternehmerin vier elektrisch betriebene Boiler montierte. Diese Form der Warmwasserbereitung entsprach jedoch nicht dem einschlägigen Baugesetz und hätte die Werkunternehmerin auf diesen Umstand hinweisen müssen, weshalb sie ihre Warnpflicht verletzte. Es besteht kein Zweifel darüber, dass eine Warmwasserbereitung, welche von der Behörde untersagt wird, ein misslungenes Werk im Sinne des §1168a ABGB ist. Nach Ansicht des Höchstgerichts darf von einem Fachunternehmen die Kenntnis der einschlägigen Bauvorschriften für das sie betreffende Fachgebiet erwartet werden.
Durch die Nichtwahrnehmung der Warnpflicht ist allerdings nur ein Teil des Gewerks, konkret der auf die Warmwasserbereitung entfallene Teil, misslungen. Entscheidend sei folglich, welcher Teil des Entgelts auf die Warmwasserbereitung fällt, da der übrige Teil jedenfalls zu Recht bestehe. Es hat somit eine Teilung des Werklohnanspruchs zu erfolgen.